过去只注重处罚手段、只会刚性管理的时候，你不违法我不管你，你违法超过某个界限我就罚你，而且罚完以后就拜拜，形同陌路人。

在许多西方资本主义国家，原先并不使用市场经济这个概念，只是叫做自由企业制度。富仁乡领导班子认为，经过多年的改革探索，终于摆脱传统计划经济的束缚，我们要搞市场经济，政府机关不能再随便干预市场主体的行为。

想一想这是什么概念？不得了的概念呀。所谓终身雇佣，是指不犯错误就终身雇佣。来源：本文分上下连载于《河南财经政法大学学报》2013年第3、4期。这部法律第五条规定：采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。条理法解决的是一部法律的方向、品格和功能问题。

颁行了两年多的一部重要的纲要行政文件《国务院关于加强法治政府建设的意见》，它的第五部分就规定要严格规范公正文明执法。因为有些同学的家离学校很近，才30米远，也要买一张卡，10块钱。他在题为《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中要求：各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。

这个时候，当地的政府管理部门，比如说县政府、乡政府、农业管理部门，他们知道了一个重要信息。2008年10月1日起施行的地方政府规章《湖南省行政程序规定》，有10章178条，其中写进了一些体现参与行政、合作行政理念的具体制度。他图省事，不管三七二十一，人人登记，都交10块钱，把一件好事简单化地处理，竟变成了一件坏事。比如说，土地使用权可否出让的做法和争议就首先发生在深圳，当时大家就争论说，城市土地是国家的，怎么能出让呢？这不是违背宪法和法律吗？又如，企业的干部和工人的身份能不能改变？大家知道，在过去的计划经济体制下，干部和工人的身份有天壤之别，是永远的身份标志：如果你是干部，一辈子是干部，到去世那一天也是干部。

为什么这样说：大家可以想一想，民主的基本品格、特征是什么，不就是自由和平等吗？具备自由和平等特质的事物才是民主的事物。原先被认为仅仅是管理对象的行政相对人，他们在管理过程中竟然主体性地参与进来，成为行政机关的伙伴、助手、战友，这正是所谓新公共管理运动的重要内容之一。

你看别人没有违法，你就不管他，他违法越界，你再管他，这是一种消极行政的中性概念。为什么要讲这个故事呢？因为多年以后，20世纪90年代初我在西南政法大学读行政法研究生，开始研究行政指导课题的时候，一下子就回想起读中学时期的这件往事，觉得它与正在研究的行政指导现象非常相似。我去当地调研的时候，同当地党政领导、企业家座谈时，感到工商机关与当地政府、当地企业的关系处理得非常融洽，当地党政主要领导在各种会议上主动介绍、表彰、宣传工商机关的改革创新举措，要求其他机关向工商机关学习。我们过去没有对市场主体、对公民的基本权利给予充分的重视，造成很多的违法侵权后果。

莫于川（1956－），男，原籍山东潍坊，籍贯广西玉林，生于四川重庆，现任中国人民大学教授、博士生导师、宪政与行政法治研究中心执行主任、中国行政法研究所所长，兼任中国行政法学研究会副会长，多个地方人大和政府的法制建设顾问或立法咨询专家，主要研究方向是中国行政法治理论与实践问题。自由加平等，就是民主事物的基本标志、两大要素。这四种类型各有各的用处：助成性的行政指导，是指你做得不好，或者没有看到潜在的机会和条件，我来指导你，提出建议帮助你发展。又如，鉴于今年初以来北京市遭遇多次雾霾天气，空气质量形势严峻，北京市政府通过多种方式建议市民减少烟花燃放，市政府应急办公室于2013年春节期间多次通过中国移动、中国联通、中国电信向北京市民发送短信，在代表市委、市政府拜年的同时，建议大家减少或停止燃放烟花，共建美丽北京，其号召得到广大市民的理解和支持，烟花爆竹的同期销售量下降三成到五成，行政指导的社会效果显著。

现在的行政执法水平，各位学员所属部门的执法状况，如果放到30多年以前甚至20年以前，那都是顶呱呱、了不起的，可能你就评选为全国劳动模范了。但由于行政指导作为一类新型的行政管理方式，在我国长期未受足够重视，理论研究和经验总结比较滞后，成为行政管理和行政法制的薄弱环节之一。

也因此，金融危机发生后，美国政府也开始积极出手。（四）中外行政管理实践提出的民主化课题和制度创新随着双重失灵现象（指市场失灵加上政府失灵）的出现，以及世界范围的民主化潮流的推动和国家的福利性质逐渐增强，传统的秩序行政、管理行政模式逐步转向以给付行政、服务行政为特点的现代行政模式，也即民主行政模式，适中规模的政府和柔和的行政干预表现出特殊优势，以行政机关为中心和行政权力的单向行使为全部内涵的传统行政法，日益转向更注重人权和民主的现代行政法，即转型为民主行政法。

三、行政民主化与行政方式创新。这一功能又可分为三种情况：其一，由于经济与社会生活加速发展等原因，难免出现立法跟不上、存在法律空域的现象，因此及时灵活地采取行政指导措施予以调整，以补充单纯法律手段之不足，就成为客观的要求。科学发展的要求是，要推动精细化、规范化、高效化的管理制度发展，做到公平与效率、私益与公益、人权与秩序的平衡兼顾。实施行政指导的过程中，如果动机不纯、操作不当，本来是柔性的管理方式也可能被操作成刚性的管理方式。此外，不同领域的行政机关之间比较平衡，不会因为你在财税机关工作就有很高的待遇，你在文化管理机关工作就待遇很差。而且下属单位多了，要通知开会也不得了，拨转盘式的电话都会拨肿手指头，连电话都没有办法打。

遗憾的是，出现这个潮流之后，很多人却不知晓、不理解，对于公众参与行政管理过程、成为行政助手的法治发展意义，还没有被普遍、深刻地认识到。其二，它出现一点苗头，属于轻微的违法，还没有达到应当处罚的界限，你要处罚都没法出手，刚性、硬性手段拿不出手，但是如果你不采取一些措施，象我们前面提到的那类事情，广播体操彩排趟一身泥水那样的事例，如果你不主动及时出手，后果还会产生，产生了严重社会后果之后，即便处罚他，罚了他的款，但是消费者、其他的社会主体已经受到了伤害，也就是说，即便罚了款，巨大的社会成本已经产生了。

这是我们要讨论的一个话题。如果你再犯，我再罚，仍是一罚了之，而且我还得到更多罚款呢。

换句话说，行政指导本身就是行政机关的一项职能、职责，而不是外加的负担，这一点须要强调。这是我国的中央人民政府、最高行政机关的新要求，是上述纲要行政文件的原话，我一个字都没有改。

其中的主要问题在于：一是已规定的责任规范过于原则，缺乏具体责任适用的条件、追究程序等内容。第五，为何政府与民众、社会之间容易形成紧张关系、发生群体事件？此外还有一个须要说明的重要变化，就是地方党委、政府、人民群众对我们专业性的行政管理、行政执法部门有了更高的要求。这行不行？这是依法行政的制度创新，还是违法行政的随便授权呢？这项行政执法创新举措出台前，广州市公安局也经过了专门调研，经过认真研究、慎重决策，还颁布了行政规范性文件加以调整、规范，以此发动市民协助搞好交通安全管理，克服人手不足的困难。我国实行并发展社会主义市场经济，就是这样规定在宪法中的。

当前我国处于深化改革、社会转型的时期，许多地方在推行经济社会转型升级的系统工程，利益多元、难以平衡，矛盾丛生、难以化解，绝大多数都是人民内部矛盾，这对行政监管能力提出了新的更高要求。还有一种情形：行政相对人虽然有了违法行为并产生了危害后果，但主动消除或者减轻违法行为危害后果的，假设对此的法定处罚种类较轻和幅度较小，例如只是警告，或只是轻微罚款，那么按照《行政处罚法》第二十七条关于依法从轻或者减轻行政处罚的规定，就可以只给予最低的罚款，或者只给予警告，或者只需要给予教育了，因为减轻的含义就是处罚力度往下降低一等。

过去我在农村插队时，晚上农民打着火把赶来开会，连夜开会传达上级指示，传达什么那就怎么做。与十几年以前相比，工商行政机关大大进步了，不但县一级工商局，还有市一级、省一级的工商局，都在这样的行风评议中排名在前。

可见，违法行为轻微的，有些就应当不予行政处罚了，这是其一。大家知道，1989年政治风波之后，我国的改革开放道路一再受到怀疑，一度徘徊不前甚至倒退，改革的航船往左、往左、再往左，转得非常左，年岁稍微大一点的同志对此都有深刻印象吧？小平同志对此忍无可忍，才带病南巡，走武汉、上海、深圳、珠海，一路走来发表一系列谈话，提出严厉批评，强调不要再争论姓社姓资，不要把计划与市场对立起来，要坚持改革开放不动摇，坚持浦东开发开放，否则不换思想就换人。

再如，2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》，第五条规定得非常清楚：行政执法过程中必须充分运用非强制的手段，没有穷尽非强制的手段之前，不得运用强制的手段，也就是穷尽柔性再刚性的意思。全国行政法学研究会曾于2009年在扬州召开了政府法制在应对国际金融危机冲击中的作用研讨会，与会的许多学者和实务部门的专家都有共识，认为横向比较起来金融危机对我国的冲击要小一点（但伤害和损失的绝对数值还是很大的），而我们的政府法制在这个过程中发挥了作用。其实，我们知道，在一些地方、系统当基层领导也有难处，好像改善本单位的办公条件和公务员待遇，也就是行政法学术语说的行政优益权（行政优益条件），不是国家的责任，只是基层领导的责任，所以他们只好八仙过海各显神通，设法出手搞出一些名堂，钻法律和政策的空子弄钱。为有效预防此类新型高发案件，北京市公安局在通信部门配合下，于2009年11月下旬启动了防范打击电信诈骗案件的专项治理工作，其中一项重要举措是通过手机短信提醒民众，使其增强避免诈骗伤害的警觉和能力，包括移动、联通、电信的手机用户都陆续收到警方如下提示：北京市公安局提示您：请警惕诈骗行为，凡是接到陌生人要求转账、汇款、索要账号密码的短信或电话，请您不听、不信、不转帐、不汇款，立即拨打110咨询报警，以防受骗，反诈骗专家随时为您服务。

这个文件最后一个自然段中有这样一段话：推行行政指导虽然有法律精神和政策方针的原则依据，但目前尚无关于行政指导方面的专门立法。彩排那天，中午还下着雨，下午雨住天晴，但排练操场上还有很多水坑。

在国家工商总局的领导和指导下，全国工商机关近年来积极稳健地推行行政指导，大大提升了监管服务水平，促进了经济发展，改变了过去工商机关不是收费就是罚款的负面形象，有助于创新出中国特色的行政指导制度发展道路，其经验得到了高层的肯定。国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：要改革行政管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，这是转变政府职能、深化行政管理体制改革的重要内容。

同时，北京市公安局110报警服务台、防范电信诈骗专家咨询热线及民警现场指导，成功劝解、拦阻涉嫌电信诈骗的转账、汇款案件286起，挽回民众损失202.7万元。会议刚闭幕，有人马上提出一个说法，叫G2，说应由中美两国首先承担责任，带动大家走出金融危机泥坑。